■ 谢立斌 朱业清

　　供应商在参与美国联邦政府采购活动时，如果对政府采购要约邀请中的任何条件（如采购文件提出了不合理的采购要求）存在疑虑，认为自己的权益受到或可能受到损害时，原则上必须在投标截止日期前寻求救济。通常来讲，供应商可通过向采购人、美国政府问责办公室、联邦申诉法院寻求救济。当然，也存在供应商在政府采购活动确定成交人后再寻求救济的情形，若供应商在政府采购活动确定成交人后，选择通过采购人或向美国政府问责办公室寻求救济，供应商在知道或者应当知道其权益受到损害之日起10日内寻求救济。

　　以上三种救济途径中，多数供应商比较青睐向美国政府问责办公室寻求救济，原因在于这种救济途径具有效率高、成本低等特征。而其中调解方式的运用对我国政府采购调解制度的建构也颇具借鉴意义。

　　三种救济途径

　　第一，向采购人寻求救济。供应商向采购人寻求救济时，供应商通常会要求由采购人的上级机关先对采购人及采购项目进行审查，以确保救济的公平性和独立性。然而，在审查中，采购人不必向供应商提供有关采购活动的报告和文件档案，相关规定也不允许供应商调查采购人在采购活动中是否存在失误。基于这些原因以及其他程序上的限制，实践中，供应商较少选择向采购人寻求救济。

　　第二，向美国政府问责办公室寻求救济。美国政府问责办公室是美国国会的下属机构，负责调查、监督联邦政府的规划和支出，其前身是美国总审计局。该机构是一个独立机构，只对国会负责，以中立原则开展工作。美国政府问责办公室在处理政府采购投诉案件（Bid Protest Cases）时倾向于适用较为保守的审查，作出的裁决决定不会超出其法定权限。多年来，该机构作出的大量裁决决定，已形成了一套规则体系。

　　投诉人向美国政府问责办公室寻求救济的程序较简单，救济成本较低，且不强制必须聘请律师代理救济事项。

　　——美国政府问责办公室处理政府采购纠纷的程序。

　　投诉人应提交书面投诉状（A Written Protest）。为了在美国政府问责办公室处理程序中成功寻求救济，供应商必须证明是由于采购人的相关错误构成了对其的歧视，导致其没有中标。如果投诉不符合程序要求，例如，没有遵守时间要求或没有说明法律依据，那么，美国政府问责办公室不会受理投诉申请。而符合受理条件的投诉申请将直接进入实体审查环节。

　　美国政府问责办公室在收到书面投诉状后将立即通知采购人中止采购活动。如果采购人认为，将政府采购合同继续授予给中标供应商或继续履行合同符合政府的根本利益，或具有紧急和迫切的理由，采购活动可以不暂停，但采购人必须向美国政府问责办公室进行说明。若中止采购活动，采购人必须在30日内向美国政府问责办公室提交相关报告，并附上相应的行政记录，同时，向投诉人提供报告和行政记录的副本。寻求救济的投诉人和政府采购中标供应商应当在10日内对投诉事项分别进行回应。

　　——纠纷处理及作出裁决。

　　关于纠纷处理，美国政府问责办公室既可通过非正式会议的方式获取相关信息后，开启纠纷处理程序，又可通过召开听证会的方式解决事实和法律问题。如果决定召开听证会，美国政府问责办公室通常会在听证会之前举行相关会议，并明确有待在听证会上调查的问题，确认出席听证会的证人，并决定听证会的程序安排。在听证会结束之后，所有当事人均可以提交书面意见。同时，美国政府问责办公室会根据相关事实和法律问题，审查采购人是否遵守了政府采购领域的相关法律法规，作出相应裁决，并将裁决结果送达给所有当事人。

　　通常美国政府问责办公室在收到当事人投诉后的100日内作出裁决决定。投诉处理的时间长短，主要取决于有关政府采购事项的紧迫程度、相关事实和法律问题的复杂程度以及美国政府问责办公室的工作量。美国政府问责办公室在进行裁决时可以作出如下行为：驳回投诉；支持投诉。其中支持投诉，即确认行政机关违反了政府采购法律法规，该违法行为侵犯了投诉人的权利，建议采取纠正措施。纠正措施包括改正错误和重新启动采购程序。若投诉人所投诉的政府采购项目已成交，那么，美国政府问责办公室能够提供的救济力度就会相对有限，例如，通常只建议赔偿律师费用、参与政府采购的费用，而不建议赔偿投诉人预期利润损失等。

　　——多元解决方式。

　　由于向美国政府问责办公室寻求救济方式的存在，促使许多行政机关都谨慎行事，在供应商提出质疑的时候，采购人往往能及时采取措施改正有关行为，避免供应商向美国政府问责办公室投诉寻求救济。

　　值得注意的是，依一方、多方当事人申请或者依职权规定，美国政府问责办公室可采用灵活的程序来解决政府采购纠纷：无论在投诉前还是投诉后，美国政府问责办公室均可为当事人之间谈判提供协助（negotiation assistance），还可为当事人提供裁决结果预测，方便面临不利后果的一方当事人可采取适当措施，避免以书面裁决的方式结束投诉程序。

　　第三，向美国联邦申诉法院寻求救济。若供应商对美国政府问责办公室的裁决结果不满意，可以向美国联邦申诉法院提起诉讼。相较前两种救济途径，联邦申诉法院、联邦巡回区上诉法院、最高法院审理政府采购案件时，会适用更加严格的审查标准对案件进行深入审查，甚至会根据个案情况发展出新的规则。

　　对我国的启示

　　在美国政府问责办公室的投诉程序中，相关规定明确允许使用调解机制解决政府采购中的纠纷，协助当事人进行谈判、提供结果预测并避免书面裁决终结程序等。美国这一经验做法对我国政府采购纠纷调解机制的建构具有启示意义。

　　在处理政府采购纠纷时，供应商和采购人都有进行调解的动机。通过调解解决争议时，供应商的参与有利于维护其权益。对采购人而言，通过调解，也使其有机会对被投诉的行为进行有效申辩。那么，我国能否通过调解机制来解决政府采购中的纠纷呢？

　　政府采购监督管理部门对投诉作出的处理决定，本身构成了行政行为。调解的前提是争议各方当事人，即投诉人、采购人和成交供应商等第三人享有一定的形成空间。调解是否成立，有待进一步审查。就投诉人而言，其在原则上可放弃主张自己的权利：既可以一开始就放弃投诉，也可以根据《中华人民共和国政府采购法实施条例》（以下简称《政府采购法实施条例》）第五十七条第二款的规定撤回投诉。第三人，如成交供应商也有权处置自己的权利，也有相应的空间。相比之下，采购人是否有一定的形成空间，存在一定疑问。理论上，行政机关必须遵守法律约束，不得作出任何没有法律依据的行为。然而，行政机关受到法律约束，并不意味着其没有任何形成空间。相反，在其享有裁量空间时，只要不出现裁量瑕疵，其行为都具有合法性。就此而言，采购人在其法定裁量权下，具有与投诉人、第三人进行协商的空间。由此可见，在政府采购投诉程序中，能否进行调解要具体考察投诉人、采购人在多大程度上享有自由空间。在这一限制之内，政府采购监督管理部门可以进行调解。

　　如果在政府采购监督管理部门调解之下，各方当事人之间达成了共识，这一共识的实现方式通常是投诉人撤回投诉申请，采购人纠正自己的被投诉行为。但需要创设全新的行政行为来确定调解所达成的共识。鉴于此，目前我国仅能在现有的投诉程序的框架内进行调解，而不是设立独立于投诉程序甚至与投诉程序相冲突的纠纷调解机制。关于这一点也能够从美国的经验做法中得到印证。美国政府问责办公室所进行的调解，最终也是在美国政府问责办公室的制度框架内，通过采购人纠正错误或者投诉人撤回投诉来解决纠纷。这给我国提供了一个启示：即应当在投诉处理制度内，为调解提供规范依据，而不是在投诉制度之外，构建平行的调节机制。

　　如前所述，采购人作为行政机关，必须遵守依法行政原则。具体而言，采购人既要遵守法律（法律优先），也要在一些领域没有法律依据时不采取任何行为（法律保留）。因此，在任何情况下，政府采购监督管理部门在投诉人、采购人和第三人之间的调解，不得无视法律规定、超过法律规定的范围而进行调解，而且所达成的调解协议内容也要符合法律规定。除此以外，由政府采购监督管理部门主持调解时，也要遵守调解制度的自愿原则。在一定的形成空间内，尊重各方当事人的意思自治进行调解。

　　避免调解机制的滥用

　　在美国，如果投诉人为了得到金钱给付或者为了损害竞争对手等不正当目的而向美国政府问责办公室提起投诉，被视为构成了对政府采购法律救济程序滥用的违法行为，被侵权者可以通过民事诉讼主张损害赔偿。

　　在我国，政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间根据《中华人民共和国政府采购法》第五十七条规定，视具体情况书面通知采购人暂停采购活动。而投诉人根据《政府采购法实施条例》第五十七条第二款，有权随时书面申请撤回投诉，不必承担任何责任。理论上，没有中标的供应商可以通过投诉来推迟成交或合同签订，增加成交供应商的经济成本，促使其通过让渡利益的方式换取投诉人撤回投诉。由此看来，当前的投诉处理制度可能存在被滥用的情形。如果未来通过调解来解决政府采购纠纷，应当对滥用权利救济的行为进行必要制裁。

　　在我国政府采购法律法规中，仅规定了投诉这一种政府采购纠纷处理方式。相比于投诉机制，调解机制有利于维护采购人和供应商的良好关系，其程序更加便捷、时效性更强，所达成的争议解决方式也更多样。通过借鉴美国政府采购的救济方式，可以发现，我国具有建构政府采购纠纷调解机制的可行性。当然，调解机制的建构须在现有的投诉程序框架内进行，为其提供规范依据，不得与投诉机制相冲突，也不得平行于投诉机制。

　　（作者分别系中国政法大学教授、政府采购法研究中心主任；北京市在线律师事务所高级合伙人、政府采购法研究中心副主任）

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